Avec sa Contribution à la théorie générale de l’État, Carré de Malberg se dévoile un positiviste convaincu, qui ne voit de droit qu’en la production de l’État. Certes, il existe d’autres normes que les seules règles juridiques, notamment les prescriptions relevant de la morale, mais celles-ci ne peuvent se confondre avec une quelconque activité normative. Elles ne lient pas le législateur et ne contraignent pas les hommes à défaut de sanction légale. Ainsi, se trouve affirmé le caractère formel des règles de droit — issues forcément de l’État — et leur caractère contraignant — leur violation déclenchant une sanction.

Contribution à la théorie générale de l’État de Carré de Malberg

[…] Qu’en raison comme en justice, au point de vue de l’opportunité politique comme au point de vue de l’utilité sociale, la loi ne puisse se ramener exclusivement à la volonté arbitraire du législateur, qu’au-dessus de cette volonté actuelle il puisse se concevoir et il existe effectivement des vérités ou des règles permanentes dont on puisse affirmer qu’aucune prescription législative positive ne devrait méconnaître la supériorité transcendante, c’est ce que les observations présentées ci-dessus n’ont nullement l’intention de contester. Mais, ce qui demeure éminemment contestable, c’est la possibilité de concilier l’inviolabilité de ces règles supérieures avec le fait positif de la puissance de l’État d’une part, et d’autre part avec un second fait, encore plus grave, celui de la nécessité sociale d’une telle puissance. Les auteurs, qui ont essayé de contribuer à cette conciliation, ne paraissent pas avoir obtenu jusqu’à présent de résultats juridiques ayant une valeur appréciable. Quelque effort que l’on tente, en effet, pour faire, dans la question du fondement du caractère impératif de la loi, la part du respect dû à ces préceptes supérieurs, on se heurtera toujours à l’obstacle insurmontable qui résulte de ce que, sur le terrain de la science du droit, on ne peut, sans compromettre à la fois tout ordre juridique et tout principe d’organisation étatique, ni dénier à l’autorité législative établie par la Constitution le pouvoir de discerner et de formuler les règles qui, à raison de leur valeur intrinsèque et idéale, méritent d’être érigées en lois positives, ni davantage dénier à ces décisions positives du législateur une valeur impérative, qui d’ailleurs ne peut être mise en doute, étant donné la puissance coercitive de l’État. Cela ne veut pas dire que toute décision législative soit irréprochable par cela seul qu’elle émane d’une autorité compétente ; mais cela veut dire que le droit ne saurait par ses propres moyens empêcher d’une façon absolue qu’il ne se produise parfois des divergences et même des oppositions plus ou moins violentes entre la règle idéale et la loi positive. Aussi, en présence de ces conflits toujours possibles, le juriste est-il contraint, en dernière analyse, de reconnaître qu’il faut en cette matière distinguer deux domaines, qui sont, l’un, celui de la conscience individuelle et de la libre soumission, l’autre, de l’activité extérieure des hommes et de l’obéissance forcée ; deux domaines d’activité humaine qui sont régis respectivement par deux sortes de règles, la règle idéale, fondée sur un principe d’immuable justice, et tirant d’elle-même, de sa propre valeur, sa force impérative, et d’autre part, la règle positive, qui devrait, pour être parfaite, s’inspirer de la justice idéale, qui est loin en fait de s’y conformer toujours, mais qui, dans tous les cas, tire sa force impérative de l’organisation étatique en vigueur, une organisation découlant elle-même d’une impérieuse nécessité.

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Source :Carré de Malberg (Raymond), Contribution à la théorie générale de l’État spécialement d'après les données fournies par le droit constitutionnel français, tome 1, Paris, Sirey, 1920.

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